X ingår i en koncern med det [utländska] bolaget Y som yttersta moderbolag. Y genomförde år (...) ett uppköp av aktierna i det svenska bolaget Z AB (Z). (...). Aktierna betalades dels, till ungefär en tredjedel, genom kontanta medel, dels i form av nyemitterade aktier i Y. Den kontanta delen finansierade Y genom att ta upp ett externt lån.

Avsikten var att låta ett holdingbolag med lokal förankring stå som långsiktig ägare till Z. Ett sådant bolag skulle emellertid inte självt ha möjlighet att kunna genomföra det externa uppköpet på de villkor som krävdes.

Genom att etablera ett lokalt holdingbolag skulle betydande fördelar uppkomma bl.a. i fråga om inflytandet i och styrningen av det uppköpta bolaget. Vidare skulle Y:s ränteutgifter för det externa lånet kunna täckas av det uppköpta bolagets egen intjäningsförmåga. Att ordna ägandet på det sättet skulle även ge skattemässiga fördelar. [I den avsikten har genom efterföljande interna överlåtelser X förvärvat aktierna i Z.]

Finansieringen av förvärven av aktierna i Z kan sammanfattas på följande sätt. Vid det externa uppköpet finansierade Y förvärvet av aktierna till ca 33 procent med lån från utomstående. X:s interna förvärv av Z, som det slutligen utformades, täcktes till ca 75 procent med eget kapital. Resterande ca 25 procent finansierades genom ett koncerninternt lån[från det luxemburgska koncernbolaget Å] på marknadsmässiga villkor.

(...)

Den ränta som X betalar till Å (...) kvittas i Å mot en, enligt huvudalternativet, i princip lika stor ränta som Å betalar till Y. Till följd av den kvittningen och de [utländska] reglerna kommer räntorna inte att bli föremål för en effektiv beskattning med en skattesats på minst 10 procent i [något av de aktuella länderna].

Av uppgifterna i ärendet framgår också att X utför vissa ledningsfunktioner gentemot bolagen i Z-koncernen med hjälp av [ett antal] personer.

Aktuella regler

Ränteutgifter är avdragsgilla enligt den allmänna regeln för inkomstslaget näringsverksamhet i 16 kap. 1 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL. Rätten till avdrag begränsas emellertid i vissa fall genom reglerna i 24 kap. 10 a—10 e §§ (gäller för ränteutgifter som belöper sig på tiden efter den 31 december 2008).

Bestämmelsen i 10 b § första stycket innebär att ränteutgifter till ett företag i intressegemenskap med låntagande företag inte får dras av till den del skulden avser förvärv av en delägarrätt från ett företag i samma gemenskap.

Även om ränteutgifterna gäller sådana skulder som avses i 10 b § ska de dras av om inkomsten som motsvarar ränteutgiften beskattas med minst 10 procent (10 d § första stycket 1) eller om såväl förvärvet som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade (10 d § första stycket 2).

Frågor

X vill veta om rätt till avdrag för ränta på skulden till Å föreligger med stöd av undantaget i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL (den s.k. ventilen) vid nuvarande ägar- och finansieringsstruktur, fråga 1. Om svaret på fråga 1 är ja vill X veta om avdraget kan vägras med stöd av lagen (1995:575) mot skatteflykt, skatteflyktslagen, fråga 2.

Som alternativ vill X veta om undantaget i 24 kap. 10 d § första stycket 1 IL blir tillämpligt om, efter omvandling av del av Å:s skuld till Y till eget kapital, beskattningen av räntan kommer att uppgå till 10 procent eller mer i Luxemburg men på koncernnivå understiga den nivån till följd av att den skatten kan dras av vid den [utländska] beskattningen av Y, fråga 3.

Parternas inställning

X hävdar att det var bl.a. företagsekonomiska, förhandlingstekniska och tillståndsmässiga skäl som gjorde det nödvändigt att genomföra förvärvet av aktierna i Z i flera steg. Från ett affärsmässigt perspektiv var det också motiverat att låta Z bära en del av kostnaden för uppköpet av bolaget.

Skatteverket anser att undantaget i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL inte är tillämpligt och att en tillämpning av de aktuella räntebegränsningsreglerna inte strider mot EU-rätten. Verket ifrågasätter särskilt bildandet av den kedja av bolag i olika länder som sätts in som mellanled för ägandet av Z. Enligt verkets uppfattning är det i och för sig en rimlig del av den för koncernen nödvändiga lånefinansieringen som läggs i Sverige.

Fråga 1

Av 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL framgår att såväl det interna aktieförvärvet som den interna skuld som ligger till grund för ränteutgifterna ska vara huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Innebörden av uttrycket affärsmässigt motiverat är att det ska ligga sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden — vid sidan av eventuella skatteeffekter — bakom de transaktioner som ska bedömas. Uttrycket huvudsakligen är avsett att markera att de affärsmässiga motiven ska vara klart överordnade övriga skäl för transaktionerna för att ventilen ska kunna tillämpas (prop. 2008/09:65 s. 68 och 87).

I det aktuella fallet gäller det, vilket Skatteverket betonat, att bedöma det koncerninterna förvärvet och lånefinansieringen i ljuset av ett nära föregående externförvärv.

Uppköpet av Z (...) betalades enligt överlåtarens önskemål till stor del genom nyemitterade andelar i Y men också genom ett kontantbelopp av betydande storlek som Y lånat upp externt.

X har redogjort dels för hur det inledande, externa, förvärvet av Z-aktierna och finansieringen av detta gått till, dels för den följande omstruktureringen av innehavet till ett svenskt holdingbolag samt vilka överväganden som låg till grund för besluten.

Det står klart att skattemässiga hänsyn påverkat hur Y-koncernens ägande och finansiering av aktierna i Z har utformats. De skattemässiga skälen framstår emellertid vid en jämförelse med de uppgivna affärsmässiga skälen som underordnade de senare med hänsyn till att aktierna förvärvats externt och hur det förvärvet finansierades.

Skatterättsnämnden finner vid en samlad bedömning att villkoren för att dra av de aktuella ränteutgifterna med stöd av 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL får anses uppfyllda.

Fråga 2

Med det för X positiva svaret på fråga 1 vill bolaget även ha besked huruvida skatteflyktslagen är tillämplig på förfarandet.

Enligt 2 § skatteflyktslagen ska vid taxeringen hänsyn ej tas till rättshandling, om 1. rättshandlingen, ensam eller tillsammans med annan rättshandling, ingår i ett förfarande som medför en väsentlig skatteförmån för den skattskyldige, 2. den skattskyldige direkt eller indirekt medverkat i rättshandlingen eller rättshandlingarna, 3. skatteförmånen med hänsyn till omständigheterna kan antas ha utgjort det övervägande skälet för förfarandet, och 4. en taxering på grundval av förfarandet skulle strida mot lagstiftningens syfte som det framgår av skattebestämmelsernas allmänna utformning och de bestämmelser som är tillämpliga eller har kringgåtts genom förfarandet.

Skatterättsnämnden har vid prövningen av fråga 1 funnit att avdragsförbudet i 24 kap. 10 b § IL inte är tillämpligt eftersom förutsättningarna för att tillämpa undantaget i 10 d § första stycket 2 föreligger, dvs. såväl förvärvet som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Mot den bakgrunden är villkoret i 2 § 3 skatteflyktslagen att skatteförmånen kan antas ha utgjort det övervägande skälet för förfarandet inte uppfyllt. Skatteflyktslagen är därför inte tillämplig.

Fråga 3

Med hänsyn till svaren på frågorna 1—2 får frågan anses förfalla.
 
Beslutande: André, ordf., Svanberg, Gäverth, Hellenius (skiljaktig), Lohela, Påhlsson, Werkell (skiljaktig)
Sekreterare, tillika föredragande: Tottie

Skiljaktig mening

Hellenius och Werkell delar i och för sig [övriga ledamöters] uppfattning att kraven i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL för att tillämpa ventilen är uppfyllda men tillägger följande.

Vi anser att man vid prövningen ändå bör utgå från de aktuella bestämmelsernas förhållande till EU-rätten.

Det svenska bolaget X har en skuld till det luxemburgska koncernbolaget Å och det är avdragsrätten för ränta på denna skuld som ska prövas. Om inte skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg förhindrar en avdrags-begränsning baserad på dessa bestämmelser är det vår uppfattning att en prövning av för-hållandet mellan de aktuella ränte-avdrags-begränsnings-reglerna och EU-rätten måste ske. Detta för att fastställa på vilken rättslig grund prövningen ska ske.

Skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg

Som allmän utgångspunkt i skatteavtalsrätten gäller att de avtalsslutande staterna enligt intern rätt bestämmer för vilka utgifter eller kapitalförluster som avdrag får göras. Artikel 11 om ränta avser fördelning av beskattning för inkomstränta, och berör enligt vår mening inte de svenska reglerna om ränteavdragsbegränsningar. I en realekonomisk mening medför ränteavdragsförbudet en ökad skattebörda för den i Sverige hemmahörande gäldenären (X) eftersom underlaget för bolagsskatt ökar. Enligt vår mening kan emellertid inte ränteavdragsförbudet i sig betraktas som en skatt enligt artikel 2 i skatteavtalet med Luxemburg.

Diskrimineringsförbudet i skatteavtalet kan emellertid påverka huruvida en avtalsstat kan vägra avdrag för bland annat ränteutgifter. Det stadgas i artikel 24 punkt 3 i skatteavtalet att ränta från företag i en avtalsslutande stat (Sverige) till person med hemvist i den andra avtalsslutande staten (Luxemburg) är avdragsgill vid bestämmandet av den beskattningsbara inkomsten för sådant företag på samma villkor som betalning till person med hemvist i den förstnämnda staten. Denna bestämmelse avser att motverka en direkt diskriminering på grund av hemvist. I de aktuella svenska bestämmelserna finns inget särskilt villkor för ränta till person med hemvist i annan stat. De villkor som ställs för avdragsrätt gäller för ränta till såväl person hemmahörande i Sverige som person hemmahörande i den andra avtalsstaten.

Bestämmelserna kommer även att ha en faktisk betydelse för lån mellan personer hemmahörande i Sverige. Enligt vår uppfattning utgör därmed inte ränteavdragsbegränsningarna en sådan direkt diskriminering som omfattas av skatteavtalets diskrimineringsförbud. Det framgår dessutom av punkt 74 i kommentaren till artikel 24 i OECD:s modellavtal, att diskrimineringsförbudet i artikel 24 punkt 4 inte avser att förhindra medlemsstaterna att tillämpa nationell lagstiftning mot underkapitalisering, och de svenska ränteavdragsbegränsningarna påminner i inte obetydlig omfattning om sådan lagstiftning.

Ränte- och royaltydirektivet

Vi anser att den svenska ränteavdragsbegränsningen är att betrakta som en sådan beskattning som omfattas av direktivet.

Artikel 5 i direktivet innehåller bestämmelser om bedrägeri och missbruk. I punkt 1 anges att direktivet inte ska påverka tillämpningen av nationella eller avtalsgrundade bestämmelser för att förebygga bedrägeri eller missbruk. Vidare sägs i punkt 2 att medlemsstaterna får, när det gäller transaktioner som har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som huvudsakligt syfte eller som ett av huvudsyftena, återkalla de förmåner som detta direktiv innebär eller vägra att tillämpa direktivet. Bestämmelsen har inte varit föremål för EU-domstolens prövning varför ledning för tillämpningen får hämtas i domstolens prövning av fusionsdirektivets skatteflyktsbestämmelse och domstolens praxis när det gäller rättfärdigande av bestämmelser som hindrar den fria rörligheten enligt fördraget.

I mål C-28/95, Leur-Bloem, tolkade domstolen fusionsdirektivets bestämmelse om skatteflykt så att den inte tillåter mekaniskt verkande skatteflyktsregler. En nationell skatteflyktsbestämmelse måste enligt domstolen möjliggöra en prövning i varje enskilt fall av om en transaktion företagits i skatteflyktssyfte.
Reglerna om ränteavdragsbegränsningar kan anses utgöra en sådan nationell skatteflyktsbestämmelse som avses i direktivet. Genom reglernas undantagsbestämmelser möjliggörs också en prövning i det enskilda fallet. Bestämmelserna får ändå den effekten att en transaktion som till icke oväsentlig del genomförs av affärsmässiga skäl och utan skatteundandragande syfte träffas av avdragsförbudet. Enligt vår mening är de svenska reglerna därmed inte proportionella och strider därför mot direktivet i ett fall som det förevarande.

Utgör ränteavdragsbegränsningen en inskränkning i etableringsfriheten enligt EUF-fördraget?

I mål C-324/00, Lankhorst-Hohorst, prövade EU-domstolen tyska underkapitaliseringsregler. De innebar att koncerninterna räntebetalningar omklassificerades till förtäckt icke avdragsgill vinstutdelning om ägarbolaget inte hade rätt till skattekredit. Utländska bolag och tyska offentligrättsliga juridiska personer och tyska juridiska personer som utövade ekonomisk verksamhet i en särskild bransch eller som hade uppgifter av allmänintresse saknade rätt till skattekredit. Domstolen fann att de tyska reglerna hindrade den fria rörligheten trots att de tillämpades även på räntebetalningar till inhemska subjekt. Reglerna var nämligen tillämpliga på räntebetalningar till utländska bolag medan de i de allra flesta fall inte kunde tillämpas på betalningar till inhemska bolag. Domstolen framhöll också att de tyska bolag som omfattades av reglerna hade så speciell karaktär att de inte kunde jämföras med vanliga vinstdrivande bolag.

Av domen framgår att regler som inte direkt är kopplade till nationalitet men som i realiteten endast drabbar utländska rättssubjekt utgör ett hinder för etableringsfriheten (se även mål C-294/97, Eurowings).

Den aktuella regleringen om förbud mot avdrag för vissa ränteutgifter är tillämplig på räntebetalningar till såväl utländska som inhemska juridiska personer. När det gäller ränteutgifter till svenska juridiska personer begränsar sig dock regleringen till situationer där mottagaren är ett företag som har möjlighet till avdrag för utdelning, dvs. investmentföretag och kooperativa företag, samt skattebefriade juridiska personer såsom kommuner och landsting.

Bestämmelserna får den effekten att avdragsförbudet i de allra flesta fall drabbar räntebetalningar till utländska koncernbolag och innebär sålunda att det kan bli mindre förmånligt att låna pengar av ett bolag i annan medlemsstat. Bestämmelserna gör det därmed mindre attraktivt att t.ex. bilda dotterbolag i medlemsstater med en låg bolagsskatt.

Avdragsbegränsningen utgör därmed en inskränkning i den fria etableringsrätten som är otillåten om den inte kan rättfärdigas.

Kan avdragsbegränsningen rättfärdigas?

Syftet med de svenska reglerna i 24 kap. 10 a—10 e §§ IL är att hindra skatteplanering och skydda den svenska skattebasen (prop. 2008/09:65 s.43 f .).

EU-domstolen har underkänt en önskan att skydda en medlemsstats skattebas och att förhindra en förlust av skatteintäkter som rättfärdigandegrund (se t.ex. mål C-294/97, Eurowings och mål C-136/00, Danner). Däremot har domstolen accepterat att önskemålet att motverka skatteflykt kan utgöra en rättfärdigandegrund och att en nationell bestämmelse som inskränker etableringsfriheten således kan vara motiverad. För att en inskränkning i etableringsfriheten ska kunna motiveras måste enligt domstolen bestämmelserna inskränka sig till att hindra fiktiva upplägg som inte har någon ekonomisk förankring och som uteslutande arrangeras i syfte att undvika skatt (se t.ex. mål C-196/04, Cadbury Schweppes, punkterna 51 och 55 och mål C-524/04, Thin Cap Group Litigation, punkterna 74 och 92).

Det framstår enligt vår mening som klart att den svenska lagstiftningen går utöver detta då den inte enbart drabbar rent konstlade upplägg utan även transaktioner som till icke oväsentlig del företas av affärsmässiga skäl. Regleringen i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL strider därmed mot EUF-fördraget i ett fall som det förevarande.

Redan av detta skäl följer enligt vår mening att X ska dra av ränteutgifter avseende skulden till Å.