A arbetar som [högre befattningshavare] hos X AB. Han har erbjudits att förvärva [mindre än 1] procent av aktierna i X AB av bolagets majoritetsägare.

X AB ägs till mer än 70 procent av Y AB. Y AB ägs av [antal] personer vars aktier i bolaget är kvalificerade andelar enligt 57 kap. 4 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL. (…) För närvarande sitter två av Y AB:s aktieägare i styrelsen för X AB. De tar i övrigt ingen del i den operativa verksamheten.

Övriga förutsättningar för ansökan:

• Y AB kommer att ha fört över kapital till X AB genom nyemission i X AB.
• Ingen av Y AB:s aktieägare tillika anställda är, eller kommer att vara, verksamma i betydande omfattning i X AB eller något av X AB:s dotterbolag.
• Y AB kommer vid varje tillfälle att ha rätt till mer än 30 procent av utdelningen från X AB.
• De aktieägare i Y AB som inte sitter i styrelsen i X AB kommer vid varje tillfälle att ha rätt till mer än 30 procent av utdelningen från X AB.
• Inga aktieägare i varken Y AB:s eller X AB:s delägarkrets är närstående.

A vill inför ett eventuellt förvärv av aktier i X AB veta om aktierna kommer att vara kvalificerade andelar enligt 57 kap. IL.

Enligt sökandens uppfattning ska frågan besvaras nekande. Den avgörande skillnaden mellan omständigheterna i fall där bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet har befunnits tillämplig och omständigheterna i detta fall är att det varken i Y AB eller i X AB uppstår någon risk för omvandling av arbetsinkomster till lägre beskattade kapitalinkomster. Mot bakgrund av syftet med bestämmelsen saknas det skäl att tillämpa den på den aktuella situationen.

Skatteverket anser att frågan ska besvaras jakande. Den överföring av verksamhet som tillskjutandet av upparbetade vinstmedel från Y AB till X AB innebär medför att företagen får anses bedriva samma eller likartad verksamhet. De aktier i X AB som indirekt ägs av Y AB:s ägare anses därmed inte ägda av utomstående.

(…)

Bestämmelser om utdelning och kapitalvinst på andelar i fåmansföretag finns i 57 kap. IL.

Enligt 2 § ska utdelning och kapitalvinst på kvalificerade andelar i viss omfattning tas upp i inkomstslaget tjänst i stället för i inkomstslaget kapital.

Av 4 § första stycket 1 framgår att en andel i ett fåmansföretag är kvalificerad om andelsägaren under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i företaget. Detsamma gäller enligt första stycket 2 om företaget, direkt eller indirekt, under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren har ägt andelar i ett annat fåmansföretag och andelsägaren under den tidsperioden varit verksam i betydande omfattning i detta fåmansföretag eller enligt första stycket 3 om andelsägaren under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i ett fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet som ett fåmansföretag som avses i 1 eller 2.

Det övergripande syftet med bestämmelserna om kvalificerade andelar är att motverka att personer med höga arbetsinkomster tar ut dessa som lägre beskattad utdelning eller kapitalvinst i samband med försäljning av aktier (se prop. 1989/90:110 del 1 s. 467). Bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet syftar till att förhindra att verksamhet flyttas mellan olika företag för att undgå beskattning (a. prop. s. 468 och 703 f.).

Av praxis framgår att jämförelsen med ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet i huvudsak tar sikte på sådana fall där hela eller delar av verksamheten i ett fåmansföretag har överförts till ett annat sådant företag och där verksamheten i det senare företaget ligger inom ramen för den tidigare bedrivna verksamheten eller på fall där likartat samband föreligger mellan bolagen (se t.ex. RÅ 2010 ref. 11 I-V). Det ska inte vara möjligt att överföra hela eller delar av verksamheten i ett fåmansföretag till ett annat sådant företag och samtidigt spara arbetsinkomsten i ett vilande företag (jfr t.ex. HFD 2012 ref. 67 I och II). Det är tillräckligt att kapital som genererats i ett fåmansföretag förs över till ett annat sådant företag för att samma eller likartad verksamhet ska anses föreligga (se bl.a. HFD 2011 ref. 75). Som förutsättning gäller dock att det finns ett ägarsamband mellan de båda fåmansföretagen (se HFD 2012 ref. 67 II).

I 57 kap. 5 § första stycket anges att om utomstående, direkt eller indirekt, i betydande omfattning äger del i företaget och, direkt eller indirekt, har rätt till utdelning, ska en andel anses kvalificerad bara om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen ska enligt första stycket förhållandena under beskattningsåret och de fem föregående beskattningsåren beaktas. Vad som avses med utomstående framgår av tredje stycket.

Ett företag ska, enligt tredje stycket 2, anses ägt av utomstående utom till den del det ägs av fysiska personer som indirekt äger andelar i företaget som hade varit kvalificerade om de ägts direkt.

Motivet bakom utomståenderegeln är enligt förarbetena att risken för omvandling av arbetsinkomster till kapitalinkomster blir mindre om utdelning och kapitalvinst tillfaller också de utomstående ägarna. Bestämmelsen om särskilda skäl ska förhindra att reglerna kringgås och innebär att den skattskyldige måste redovisa omständigheter som på något sätt skulle kunna leda till obehöriga skatteförmåner trots att ägarförhållandena talar mot att sådana förmåner skulle uppkomma. Som exempel på vad som kan vara särskilda skäl nämns förekomsten av aktier som ger olika utdelning och inbördes avtal som reglerar den faktiska fördelningen av resultatet (prop. 1989/90:110 del 1 s. 468 och 704).

A är verksam i betydande omfattning i X AB. Det innebär att hans aktier i bolaget kommer att vara kvalificerade andelar enligt 57 kap. 4 § om inte utomståenderegeln i 5 § är tillämplig. Utomståenderegelns tillämpning förutsätter att X AB och Y AB inte anses bedriva samma eller likartad verksamhet.

Av praxis framgår att förvaltning av vinstmedel som genererats i en verksamhet utgör en del av den verksamheten. När vinstmedel överförs till ett annat fåmansföretag innebär det att bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet blir tillämplig. Det saknar betydelse på vilket sätt vinstmedlen överförs (jfr t.ex. HFD 2011 ref. 75 och HFD 2012 ref. 67 I). Det innebär att X AB och Y AB anses bedriva samma eller likartad verksamhet.

Frågan är nu om det finns utrymme att göra en annan bedömning än den som gjorts tidigare i rättspraxis vad avser samma eller likartad verksamhet på grund av att det i det enskilda fallet inte skulle föreligga någon risk för inkomstomvandling vilket sökanden hävdar är fallet i nu aktuellt ärende.

Enligt Skatterättsnämndens mening finns inte något sådant utrymme. Det enda undantaget från tillämpningen är när det saknas ägarsamband mellan företagen, dvs. när en person som är verksam i betydande omfattning i det företag dit verksamheten har överförts inte äger aktier i det företaget (HFD 2012 ref. 67 II).

Utomståenderegeln är därmed inte tillämplig. Det innebär att A:s aktier i X AB kommer att vara kvalificerade andelar.

I avgörandet har deltagit Christina Eng, Birgitta Pettersson, Anders Bengtsson, Mattias Dahlberg, Robert Påhlsson, Olof Sundin och Ulla Werkell.

Ärendet har föredragits av Lis Alfreds.