Frågorna 1 och 3 – 24 kap. 18 § andra stycket IL
Enligt utgångspunkterna för bedömningen i ärendet gäller att Bolaget och Z är i intressegemenskap med varandra, att det långivande företaget Z hör hemma inom EES samt att räntekostnaderna med anledning av det aktuella skuldförhållandet är avdragsgilla enligt 24 kap. 18 § första stycket IL. Vidare lämnas som förutsättning att villkoren för det aktuella lånet, inklusive räntenivån, är marknadsmässiga.
Av praxis följer att avdrag för ränteutgifter inte kan vägras enligt 24 kap. 18 § andra stycket IL för det fall de inblandade bolagen hade kunnat lämna koncernbidrag med avdragsrätt, dvs. om båda bolagen hade haft hemvist i Sverige (HFD 2021 ref. 68). Eftersom det hade funnits koncernbidragsrätt mellan Bolaget och Z för det fall sistnämnda bolag hade haft sin hemvist i Sverige saknas det anledning att i detta fall göra någon annan bedömning.
Frågorna 2 och 3 – 24 kap. 19 § IL
Bolaget har i ansökan om förhandsbesked redogjort för skälen till det övervägda förvärvet av andelarna i A AB och bakgrunden till den omstrukturering som denna transaktion är en del av. Det saknas enligt Skatterättsnämndens mening anledning att ifrågasätta vad som anförts av Bolaget i denna del, t.ex. att krav finns vad gäller synligt eget kapital och likviditet (…).
Detta är skäl som med styrka talar för att Bolagets förvärv av aktierna i A AB, som är en del av omstruktureringen, inte utgör ett sådant fall som 24 kap. 19 § första stycket IL är avsedd att träffa, dvs. fall som inte är genuina (jfr prop. 2017/18:245 s. 366 f.).
Av uttalanden i förarbetena och senare praxis framgår dock att när det gäller interna förvärv av delägarrätter ska den åtskillnad mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl som gällt enligt tidigare lagstiftning även gälla vid nu aktuell prövning (se HFD 2022 ref. 49). Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ska beaktas att lagrummet har det uttalade syftet att träffa rena missbruksfall. Domstolen har med hänsyn till detta funnit skäl att nyansera den relativt restriktiva syn på affärsmässiga skäl som uttrycks i tidigare rättsfall (HFD 2011 ref. 90). Bedömning i denna del måste dock, sett till hur domstolen formulerat sin bedömning, anses vara begränsad till fall då ett internt förvärv föregåtts av ett tidigare externt förvärv, en situation som inte är aktuell i detta ärende. Mot den bakgrunden och med beaktande av omständigheterna i övrigt kan det aktuella förvärvet inte anses affärsmässigt motiverat vid en tillämpning av intern rätt.
Bedömningen ovan innebär att en prövning måste göras av hur ett beslut att enligt 24 kap. 19 § första stycket att vägra Bolaget avdrag för ränteutgifter med anledning av förvärvet av aktierna i A AB förhåller sig till EUF-fördraget.
Enligt Skatterättsnämnden ligger det då närmast till hands att pröva om de bedömningar som tidigare gjorts i Lexel-målet och i HFD 2021 ref. 68 avseende undantagsregeln i 2013 respektive 2019 års regelverk också gör sig gällande i ett fall som det nu aktuella. Frågan är alltså om bestämmelsen innebär en inskränkning av etableringsfriheten som inte kan motiveras om den tillämpas på räntebetalningar till bolag i andra medlemsstater i situationer då de inblandade bolagen skulle omfattas av bestämmelserna om koncernbidrag om bolagen hade varit svenska.
Utgångspunkten i dessa avgöranden är förekomsten av skatteförmåner i en gränsöverskridande situation och att regelverket inte är tillämpligt mellan svenska företag som omfattas av koncernbidragsreglerna.
Visserligen anges inget uttryckligen om skatteförmåner i lagtexten i 24 kap. 19 § IL. Eftersom regelns syfte är att motverka skatteplanering innebär emellertid en prövning av bestämmelsen att man måste väga affärsmässiga skäl mot skäl som ligger inom ramen för det som regeln avser att motverka, dvs. skatteförmåner. Det finns mot den bakgrunden ingen anledning att ha någon annan utgångspunkt vid prövningen av den begränsande regeln i 24 kap. 19 §.
Vidare kan konstateras att bestämmelsen, på motsvarande sätt som gäller för undantagsregeln i 2013 och 2019 års regelverk, i praktiken riktar sig mot gränsöverskridande situationer eftersom möjligheten att utbyta koncernbidrag finns för svenska bolag inom intressegemenskaper. Därmed uppkommer enligt Skatterättsnämndens mening även vid tillämpning av 24 kap. 19 § skillnader i behandlingen av jämförbara situationer som endast kan motiveras om det finns tvingande skäl av allmänintresse (jfr punkterna 34–44 i Lexel-målet).
På samma sätt som gäller regeln i 24 kap. 18 § andra stycket kan, som detta ärende visar, regeln i 19 § komma att omfatta transaktioner som genomförs på marknadsmässiga villkor och som inte utgör rent konstlade eller fiktiva upplägg. Vidare måste beaktas att syftet med denna bestämmelse inte skiljer sig mot syftet med undantagsregeln. Det finns enligt Skatterättsnämndens uppfattning under sådana omständigheter inte någon grund för att nu göra en annan bedömning beträffande frågan om skillnaderna kan motiveras av tvingande skäl än den som Högsta förvaltningsdomstolen gjort i sin prövning av denna fråga gällande undantagsregeln (se punkterna 30–37 i HFD 2021 ref. 68).
Det ovan anförda innebär att det skulle strida mot etableringsfriheten i EUF-fördraget om Bolaget vägrades avdrag för ränteutgifter som uppkommer vid det koncerninterna förvärvet av aktierna i A AB.
Fråga 4
Med ovanstående svar saknas anledning att pröva denna fråga.
I avgörandet har deltagit Anders Bengtsson (skiljaktig mening), Katia Cejie, Mattias Dahlberg, Christina Eng (ordf.), Richard Hellenius, Birgitta Pettersson och Olof Sundin.
Ärendet har föredragits av Krister Rentrop.
Skiljaktig mening
Anders Bengtsson är skiljaktig och anför följande.
Jag har en annan uppfattning än majoriteten i frågan om det skulle strida mot EU-rätten att vägra bolaget avdrag med stöd av bestämmelsen i 24 kap. 19 § IL. Min uppfattning är att det – såsom praxis utvecklat sig när det gäller hur bestämmelsen ska tillämpas enligt intern rätt – inte är klarlagt att det strider mot unionsrätten att vägra avdrag med stöd av den. Eftersom jag är enig med majoriteten om att bestämmelsen i sig, såsom den tolkats, hindrar avdrag för ränteutgifterna borde frågan enligt min mening ha besvarats med att räntekostnaderna inte får dras av.
Skälen för min uppfattning är följande.
Den bakomliggande orsaken till att regeln i 24 kap.18 § andra stycket IL är diskriminerande och strider mot unionsrätten är att den innebär en tydlig olikabehandling av bolag med koncernbidragsrätt och företag som inte har en sådan rätt. Det innebär att svenska företag systematiskt gynnas i förhållande till utländska motsvarande företag. Reglerna kan heller inte rättfärdigas.
Olikabehandlingen av svenska och utländska bolag är hänförlig till att det vid tillämpningen av 24 kap. 18 § IL ställs krav på att det ska finnas en skatteförmån. Finns det ingen skatteförmån blir reglerna inte tillämpliga. Av förarbeten (och i faktisk rättstillämpning) framgår att det aldrig finns en skatteförmån om det finns koncernbidragsrätt och motsvarande överföring skulle kunna ha skett genom ett koncernbidrag.
I någon mening har skattemässiga aspekter också betydelse vid tillämpningen av 24 kap. 19 § IL. Som framgår av HFD:s avgörande i HFD 2022 ref. 49 och av den prövning av avdragsrätten som görs i detta mål (som jag instämmer i) är det emellertid vid tillämpning av den bestämmelsen inte fråga om en direkt prövning av de enskilda skatteeffekternas betydelse för transaktionen i fråga. Det är i stället fråga om en prövning av sambandet med externa och interna aktieförvärv. De skattemässiga aspekterna får bara en indirekt betydelse vid bedömningen av när och hur länge det kan finnas ett samband mellan ett internt och ett externt aktieförvärv. Jag uppfattar att skatteaspekter kan vara vägledande när det ställs upp principer för vilka förvärv som i detta sammanhang är så att säga godkända respektive inte godkända, men att de faktiska skatteeffekterna i det enskilda fallet saknar betydelse. Detta innebär också att tillämpningen i det enskilda fallet blir likformig oberoende av vilka skatteeffekter som uppstår. Då blir det också betydelselöst om det finns koncernbidragsrätt mellan de bolag som är inblandade eller inte.
Jag kan alltså vid tillämpningen av 24 kap. 19 § IL för min del inte se någon motsvarighet till eller en liknande prövning som blir aktuell vid tillämpningen av 24 kap. 18 § IL. Det finns inget tydligt stöd i lagtext, förarbeten eller rättstillämpning för att svenska företag vid en sådan prövning systematisk positivt särbehandlas i jämförelse med utländska. Slutsatsen av det blir att regeln i 24 kap. 19 § IL inte kan sägas vara diskriminerade och att det inte finns någon grund för att underkänna den vid en tillämpning mot unionsrätten.
Det är naturligtvis möjligt att reglerna 24 kap. 19 § IL ska anses diskriminerade på annan grund än den som varit aktuell vid prövningen av reglerna i 24 kap. 18 § IL. Om det kan vara så är som jag ser det ytterligt svårbedömt och för min del anser jag att det i så fall kräver ett uttalande från prejudikatinstansen eller EU-domstolen. Skatterättsnämnden har inte möjlighet att fråga EU-domstolen och för min del måste de interna reglerna då upprätthållas i avvaktan på klargöranden.