Förhandsbeskedet

Nämnden gör följande bedömning.

Sökandebolagets innehav av dotterföretag i Ungern utgör en sådan etablering som omfattas av artikel 43 EG (jfr artikel 48). En skillnad i behandling av moderföretag beroende på om dotterföretagen har hemvist i samma medlemsstat som moderföretaget eller ej utgör ett hinder för etableringsfriheten som i princip är förbjudet enligt artikel 43 EG (jfr mål C-264/96, ICI, REG 1998 s. I-4695 punkten 21). Det skattskyldighetsvillkor som uppställs i reglerna om koncernbidrag innebär att ett svenskt moderföretag med utländska dotterföretag missgynnas vid en jämförelse med ett svenskt moderföretag med svenska dotterföretag. Reglerna om koncernbidrag gör att det blir mindre attraktivt för företag med hemvist i Sverige att etablera dotterföretag i annat EU-land än i Sverige.

Frågan är om detta hinder kan motiveras.

EG-domstolen har prövat ett krav motsvarande det som redovisats avseende koncernbidragsreglerna i de brittiska bestämmelserna för resultatutjämning inom en koncern (mål C-446/03, Marks & Spencer, REG 2005 s. I-10837). När domen behandlas i fortsättningen används enligt den svenska översättningen av domen begreppen vinster och förluster i stället för överskott och underskott.

Bestämmelserna innebar i korthet att en förlust som uppstod i ett bolag inom en koncern kunde utnyttjas av ett annat bolag inom koncernen genom att rätten till avdrag för förlusten fick överföras till och utnyttjas mot vinster i det senare bolaget (koncernavdrag). Möjligheterna till koncernavdrag avseende förlust som uppkommit i ett utländskt koncernbolag begränsades dock av att fråga var om förlust i en bolagets filial etablerad i Förenade kungariket och att det bolag som yrkade koncernavdrag hade vinst som skulle tas till beskattning i Förenade kungariket.

I Marks & Spencer-målet hade ett moderbolag i Förenade kungariket yrkat avdrag för förluster som uppkommit i dotterbolag hemmahörande i Belgien, Tyskland och Frankrike. EG-domstolen konstaterade att ett system som generellt utesluter möjligheterna till gränsöverskridande resultatutjämning kan utgöra ett hinder för moderbolaget att utöva sin etableringsfrihet genom att bolaget avskräcks från att bilda dotterbolag i andra medlemsstater. En sådan inskränkning är bara tillåten om syftet med den är legitimt och överensstämmer med fördraget och om den kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset (punkterna 33–35).

Domstolen fann att de prövade bestämmelserna uppfyllde dessa krav och att de även var ägnade att säkerställa att det eftersträvade syftet uppnåddes. Därvid hänvisade domstolen till tre berättigandegrunder (punkterna 42–51).

För det första ansågs säkerställandet av fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna kräva att ett och samma lands skatteregler tillämpas på såväl vinster som förluster. Om bolagen gavs en valmöjlighet beträffande var deras förluster skall beaktas skulle den välavvägda fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna allvarligt äventyras. För det andra hänvisade domstolen till att bestämmelserna undanröjde risken för att förlusterna beaktas två gånger. För det tredje framhöll domstolen att bestämmelserna också undanröjde risken för skatteundandragande bestående i att överföringen av förluster organiseras på ett sådant sätt inom koncernen att den riktas till bolag som är hemmahörande i de medlemsstater som tillämpar de högsta skattesatserna och i vilka värdet på förlusterna ur skattesynpunkt följaktligen är högst.

En ytterligare förutsättning för att kunna godta bestämmelser som utgör hinder för etableringsfriheten är att bestämmelserna inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de syften som eftersträvas. Enligt domstolen gick den inskränkande åtgärden som var i fråga i Marks & Spencer-målet i princip utöver vad som var nödvändigt för att uppnå det huvudsakliga syfte som eftersträvades i en situation där

- ett dotterbolag med hemvist i utlandet har uttömt de möjligheter som erbjuds i dess hemviststat att beakta förluster under det beskattningsår som avdragsyrkandet avser och beträffande tidigare beskattningsår, i förekommande fall genom en överföring av förluster till en utomstående eller genom att nämnda förluster kvittas mot vinster som uppkommit i dotterbolaget under tidigare beskattningsår, och

- det inte finns någon möjlighet att förlusterna i det utländska dotterbolaget skulle kunna utnyttjas i dess hemviststat för framtida beskattningsår, vare sig av dotterbolaget självt eller av en utomstående, vilket särskilt gäller vid en överlåtelse av dotterbolaget till den utomstående parten (punkten 55).

Enligt EG-domstolen strider det mot artiklarna 43 och 48 EG att en medlemsstat inte tillåter ett moderbolag med hemvist där som visar att det uppfyller nämnda villkor att få avdrag för förluster som uppkommit i dess utländska dotterbolag (punkten 56).

Resultatutjämningen i det svenska systemet med koncernbidrag skiljer sig från koncernavdragen bl.a. genom att ett koncernbidrag skall dras av hos givaren och tas upp hos mottagaren oavsett om företagen redovisar överskott eller underskott innan hänsyn tas till bidraget det aktuella året. Enligt nämndens mening får dock regelsystemen principiellt anses så likartade att domen i Marks & Spencer-målet kan ge vägledning för bedömningen av det nu förevarande ärendet.

Utgångspunkten för prövningen av om rätt till avdrag för koncernbidrag föreligger är att det skall täcka ett underskott i ett dotterföretag med hemvist i en annan medlemsstat än Sverige och att underskottet uppkommit enligt det landets regler.

Avgörande för bedömningen blir då om sökandebolaget kan anses ha visat att ifrågavarande dotterföretag har uttömt möjligheten att utnyttja förlusterna enligt vad som angetts ovan.

Sökandebolagets inställning är att de villkor som uppställs av EG-domstolen för att en gränsöverskridande resultatutjämning skall kunna ske är uppfyllda när tiden för utnyttjande av det aktuella underskottet i dotterföretaget Y löper ut beskattningsåret 2006.

Skatteverket å sin sida menar att samtliga förutsättningar i reglerna om koncernbidrag skall vara uppfyllda även i det fall det mottagande dotterföretaget är utländskt och inte skattskyldigt i Sverige. Eftersom ett bidrag som lämnas från sökandebolaget till det ungerska dotterföretaget inte är skattepliktig inkomst för det senare företaget kan sökandebolaget inte medges avdrag för det planerade koncernbidraget. Avdrag för bidrag till ett ungerskt företag kan inte heller medges då det skulle stå i strid med principen om fördelningen av beskattningsrätten.

Enligt nämnden skall EG-domstolens dom förstås så att bedömningen av om ett moderbolag har rätt till koncernavdrag för en förlust i det enskilda fallet skall göras med utgångspunkt i en prövning av förhållandena i dotterbolagets hemviststat innan överföringen av koncernavdraget görs. Endast om det då står klart att det inte finns någon möjlighet att utnyttja förlusten är förutsättningarna för att moderbolaget skall få koncernavdrag uppfyllda.

En prövning av ett svenskt moderföretags rätt till avdrag för koncernbidrag till ett dotterföretag med hemvist i en annan medlemsstat skall göras efter samma principer. Det innebär att avdrag kan medges bara om möjligheter saknas i det enskilda fallet att utnyttja det utländska dotterföretagets underskott i dotterföretagets hemviststat det aktuella beskattningsåret eller något framtida beskattningsår. Nämnden anser vidare att det i en sådan situation saknas skäl att göra avdragsrätten beroende av om koncernbidraget beskattas hos det utländska dotterföretaget eller ej.

Av EG-domstolens dom får vidare anses följa att förutsättningen att det inte längre finns någon möjlighet att utnyttja en förlust i dotterbolagets hemviststat är uppfylld i ett fall då tiden för rätten till utnyttjande av förlusterna löper ut och andra möjligheter att utnyttja förlusterna inte står till buds.

Med hänsyn härtill har sökandebolaget rätt till avdrag för koncernbidrag till Y avseende beskattningsåret 2006 för de underskott som enligt ungerska regler då inte längre kan utnyttjas mot framtida överskott.

En ytterligare fråga är om underskottet, som en förutsättning för koncernbidragets och därmed också avdragets storlek, skall beräknas enligt svenska regler eller enligt reglerna i den medlemsstat där dotterföretaget är hemmahörande.

Grunden för koncernbidraget liksom för avdraget är som ovan nämnts att ett underskott föreligger som inte kan utnyttjas enligt reglerna i dotterbolagets hemviststat. Härav följer att det inte bör komma ifråga att få avdrag med ett belopp som överstiger ett sålunda bestämt underskott. Något skäl att avdraget skall kunna överstiga ett belopp motsvarande det som underskottet kan beräknas till enligt svenska regler föreligger enligt nämndens mening inte heller. Avdrag skall därför medges med det lägsta av de två beloppen.

Avvisningen

De frågor som sökandebolaget ställer om avdrag för koncernbidrag vid en kommande likvidation av dotterföretaget Z synes utgå från att det av EG-rätten följer att rätt till avdrag föreligger för underskott som går förlorade när mottagande företag upplöses genom likvidation. Mot bakgrund härav vill bolaget ha besked huruvida avdrag kan medges för koncernbidrag som lämnas till Z år 2006, dvs. året närmast före det beskattningsår då företaget skall upphöra.

För att ett förhandsbesked skall kunna lämnas krävs att de faktiska omständigheterna som beskedet skall grundas på är tillräckligt klarlagda. I förevarande fall saknas närmare uppgifter om Z:s ekonomiska ställning. De kompletterande uppgifter som lämnats medför vidare att det framstår som oklart när likvidationsförfarandet skall inledas. Mot bakgrund härav och då sökandebolaget inte ställt någon fråga om rätt till avdrag för koncernbidrag som lämnas för beskattningsåret 2007 finner nämnden att något förhandsbesked i denna del (fråga 2 a–c) inte bör meddelas.

Beslutande: André, ordf., Wingren, Nylund, Silfverberg, Sjökvist, Ståhl, Werkell

Sekreterare: Gilbe

Föredragande: Kjell