X ingår i [en koncern] som har sitt säte i [utlandet]. Det närmaste moderbolaget är (...) Y [med hemvist i ett EU-land]. X bedriver verksamhet med inriktning på försäljning (...) på [en viss marknad].

[År] 2002 förvärvade X samtliga andelar i Z AB (Z) från det gemensamma moderbolaget för (n) miljoner kr. Avsikten med förvärvet var att slå ihop bolagens likartade verksamheter. Kort därefter överförde Z sin verksamhet till X, förutom en fastighet som avyttrades externt, och bolagen fusionerades.

X finansierade förvärvet genom att ingå ett låneavtal med det av moderbolaget nästan helägda Å med hemvist i Luxemburg. Bolaget fungerar som finansiär gentemot flertalet bolag i koncernen. Avtalet, som ingicks på marknadsmässiga villkor, innebar att X tog upp ett lån av Å på motsvarande belopp som vederlaget för andelarna. Lånet hade en bunden sexårsränta och löpte ut under år 2008. Räntan lades årligen till skulden.

I samband med låneavtalet ingick X även ett avtal med ett dotterbolag till Å, även det bolaget med hemvist i Luxemburg. (...). Enligt avtalet skulle dotterbolaget bidra med visst belopp till X och var i gengäld berättigat till en procent av resultatet i X. Avtalet medförde också att räntorna inte ansågs som intäkter hänförliga till Luxemburg. De var därmed inte skattepliktiga för Å i Luxemburg där den normala bolagsskattesatsen uppgår till 29 procent.

Den 1 januari 2009 förnyades på i stort sett oförändrade villkor såväl det ursprungliga låneavtalet mellan X och Å som det kompletterande avtalet. Lånebeloppet uppgår, efter att det ursprungliga lånebeloppet ökat med de årliga upplupna räntorna, till (n+29) miljoner kr. Enligt det nya avtalet ska den löpande räntan betalas årligen till långivaren.

Aktuella regler

Ränteutgifter är avdragsgilla enligt den allmänna regeln för inkomstslaget näringsverksamhet i 16 kap. 1 § IL. Rätten till avdrag begränsas emellertid i vissa fall genom reglerna i 24 kap. 10 a—10 e §§ gäller för ränteutgifter som belöper sig på tiden efter den 31 december 2008).

Bestämmelsen i 10 b § första stycket innebär att ränteutgifter till ett företag i intressegemenskap med låntagande företag inte får dras av till den del skulden avser förvärv av en delägarrätt från ett företag i samma gemenskap.

Även om ränteutgifterna gäller sådana skulder som avses i 10 b § ska de dras av om inkomsten som motsvarar ränteutgiften beskattas med minst 10 procent (10 d § första stycket 1) eller om såväl förvärvet som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade (10 d § första stycket 2).

Frågor

X vill veta om den skuld som gäller från ingången av år 2009 enligt det nya låneavtalet kan enligt 24 kap. 10 b § första stycket IL anses avse det förvärv av aktier i Z som gjordes år 2002, fråga 1. Besvaras frågan jakande vill X veta om räntan är avdragsgill med stöd av undantagsbestämmelsen i 10 d § första stycket 2 (den s.k. ventilen), fråga 2.

Parternas inställning

X menar att den med fråga 1 avsedda skulden är ett nytt lån upptaget år 2009 och kan därför inte vara hänförlig till det år 2002 gjorda förvärvet av aktier i Z.

För fråga 2 uppger bolaget att det var samordnings- och effektiviseringsskäl som låg bakom förvärvet av aktierna i fråga och att förvärvet därför bör anses huvudsakligen affärsmässigt motiverat. Förvärvet gav upphov till ett finansieringsbehov som med hjälp av moderbolaget löstes genom ett lån från Å.

Skatteverket anser för fråga 1 att hela den nuvarande skulden omfattas av begränsningsreglerna eftersom den existerar som en följd av förvärvet av aktierna i Z år 2002 och den skuld som uppkom då.

Vad gäller fråga 2 ifrågasätter Skatteverket inte att förvärvet av Z varit huvudsakligen affärsmässigt motiverat. Däremot menar verket att det inte kan anses vara huvudsakligen affärsmässigt motiverat att lösa finansieringen på det sätt som skett. Skuldbeloppet enligt det nya avtalet har ökat från (n) till (n+29) miljoner kr. Under den ursprungliga låneperioden delade X ut ett betydligt större belopp till sitt moderbolag än lånebeloppet ifråga. Mot den bakgrunden och då X inte lämnat närmare uppgifter om de affärsmässiga skälen till att det nya avtalet ingåtts anser verket att skulden ska anses ha tillkommit av skatteskäl. 

Skatteverket anser vidare att det är förenligt med EU-rätten att vägra ränteavdrag i den aktuella situationen.

Fråga 1

Bedömningen gäller om den skuld som togs upp när låneavtalet förnyades år 2009 hänför sig till en skuld avseende förvärv av delägarrätter, dvs. i förevarande fall av aktierna i Z år 2002. Av förarbetena framgår att detta i tveksamma fall får avgöras genom en helhetsbedömning med beaktande av samtliga omständigheter (prop. 2008/09:65 s. 52).

Skulden uppkom som en följd av att den ursprungliga finansieringen av aktieförvärvet löpte ut vid årsskiftet 2008/2009. Ett nytt låneavtal ingicks då med samma långivare. Det nya låneavtalet innehåller i princip motsvarande villkor som det tidigare bortsett från att skuldbeloppet har ökat på grund av att räntan under den ursprungliga avtalsperioden inte betalades utan lades till skulden. Enligt villkoren för det nya lånet ska räntan betalas årligen.

Mot bakgrund av innehållet i det ursprungliga låneavtalet och utformningen av det nya får även den aktuella skulden anses som hänförlig till förvärvet av aktierna i Z. Detta får anses gälla även för den del skuldbeloppet ökat. Skulden är således i sin helhet av det slaget som avses i 24 kap. 10 b § första stycket IL.

Fråga 2

Av 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL framgår att såväl det interna aktieförvärvet som den interna skuld som ligger till grund för ränteutgifterna ska vara huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Innebörden av uttrycket affärsmässigt motiverat är att det ska ligga sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden — vid sidan av eventuella skatteeffekter — bakom de transaktioner som ska bedömas. Uttrycket huvudsakligen är avsett att markera att de affärsmässiga motiven ska vara klart överordnade övriga skäl för transaktionerna för att ventilen ska kunna tillämpas (prop. 2008/09:65 s. 68 och 87).

Att X av sitt (...) moderbolag år 2002 förvärvade samtliga aktier i Z berodde, enligt vad som förklarats i ärendet, på att bolagen bedrev likartade verksamheter och att det var av bl.a. effektiviseringsskäl lämpligt att slå ihop dem i ett enda bolag. Så skedde också en kort tid efter förvärvet.

Enligt Skatterättsnämndens mening finns det mot den bakgrunden inte någon anledning att ifrågasätta sökandebolagets uppfattning om att det koncerninterna förvärvet av Z var huvudsakligen affärsmässigt motiverat.

Genom den valda strukturen där X finansierade förvärvet av aktierna med lån från det luxemburgska Å, ett lån som därefter förnyats enligt vad som framgår av motiveringen till fråga 1, uppnås följande skatteeffekter. X kan kvitta sina inkomster från verksamheten mot avdrag för de räntor som bolaget betalar till Å. Det senare bolagets ränteinkomster kommer inte att beskattas i Luxemburg.

Lagstiftningens övergripande syfte är att motverka skatteplanering genom utnyttjande av avdrag för räntebetalningar inom en intressegemenskap avseende en skuld som uppkommit vid förvärv av delägarrätter inom denna gemenskap (prop. 2008/09:65 s.44 f .).

Frågan att bedöma är om det inom en given koncernstruktur är huvudsakligen affärsmässigt motiverat att ett företag förvärvar delägarrätter avseende ett bolag inom intressegemenskapen och finansierar förvärvet med ett lån från ett företag inom samma grupp.

Uppgifterna i ärendet om hur den aktuella koncernstrukturen utformats, i förening med det särskilda avtal som ingåtts mellan X och Å:s dotterbolag, får anses ge uttryck för en tydlig strävan att kombinera ränteutgifter och motsvarande ränteinkomster i skilda länder på ett för koncernen skattemässigt fördelaktigt sätt. Att de transaktioner som nu ska bedömas därutöver skulle motiveras av affärsmässiga hänsyn på ett sätt så att undantaget i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL skulle bli tillämpligt kan inte anses ha visats.

X har således inte rätt till avdrag enligt aktuella regler i IL för de räntor som bolaget betalar till Å på lånet i fråga.

Förhållandet till EU-rätten

Vid bedömningen av sökandebolagets avdragsrätt måste dock även de tillämpliga bestämmelsernas förenlighet med EU-rätten beaktas.

Ränte- och royaltydirektivet

En fråga är huruvida rådets direktiv (2003/49/EG) om ett gemensamt beskattningssystem för räntor och royalties som betalas mellan närstående företag i olika medlemsstater utgör ett hinder för att tillämpa de svenska bestämmelserna ifråga. Direktivet genomfördes i Sverige genom SFS 2004:614. De då gällande svenska bestämmelserna om beskattning av ränta ansågs förenliga med direktivet och några nya bestämmelser bedömdes inte heller behövas (se prop. 2003/04:126 s. 28).

Syftet med direktivet är att räntor och royalties som betalas mellan närstående företag i olika medlemsstater ska beskattas endast en gång i en medlemsstat (jfr ingressen till direktivet punkt 3). För att uppnå detta undantas sådana räntor och royalties från beskattning i den medlemsstat där de uppkommer. Principen uttrycks i artikel 1.1 som att de betalningar av räntor och royalties som uppkommer i en medlemsstat ska undantas från varje form av skatt som påförs sådana betalningar i denna stat, oavsett om den tas ut vid källan eller genom taxering, under förutsättning att den som har rätt till räntan eller royaltyn är ett bolag i en annan medlemsstat, eller ett fast driftställe som är beläget i en annan medlemsstat och tillhör ett bolag i en medlemsstat. I ett förslag till ändring av direktivet har EU-kommissionen fört fram att artikel 1.1 ska kompletteras med en föreskrift om att räntan eller royaltyn faktiskt beskattas i den andra medlemsstaten [KOM (2003)841 slutlig].

En utgångspunkt för utformningen av direktivet är alltså att gränsöverskridande betalningar av räntor (och royalties), som är avdragsgilla hos betalaren i källstaten, inte får beskattas i denna stat och att beskattningsrätten tillkommer den medlemsstat där mottagaren är hemmahörande. De aktuella bestämmelserna i 24 kap. 10 a—10 e §§ IL leder inte till att räntebetalningen beläggs med en skatt i formell mening. Enligt Skatterättsnämndens mening får emellertid direktivet tolkas så att det avdragsförbud som uppställs i IL är att jämställa med en sådan beskattning som omfattas av direktivet.

Frågan är om direktivet ändå ger utrymme för att tillämpa avdragsförbudet. Artikel 5 i direktivet innehåller bestämmelser om bedrägeri och missbruk. I punkt 1 anges att direktivet inte ska påverka tillämpningen av nationella eller avtalsgrundade bestämmelser för att förebygga bedrägeri eller missbruk. Vidare sägs i punkt 2 att medlemsstaterna får, när det gäller transaktioner som har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som huvudsakligt syfte eller som ett av huvudsyftena, återkalla de förmåner som detta direktiv innebär eller vägra att tillämpa direktivet.

Innebörden av direktivets skatteflyktsbestämmelse har inte varit föremål för EU-domstolens prövning. I mål C-28/95, Leur-Bloem, prövades däremot en motsvarande skatteflyktsbestämmelse i det s.k. fusionsdirektivet (90/434/EEG). Domstolen ansåg att bestämmelsen inte tillåter mekaniskt verkande skatteflyktsregler. En nationell skatteflyktsbestämmelse måste därför för att vara förenlig med fusionsdirektivet möjliggöra en prövning i varje enskilt fall av om en transaktion företagits i skatteflyktssyfte eller ej.

Reglerna om ränteavdragsbegränsningar får enligt Skatterättsnämndens uppfattning anses utgöra en sådan nationell skatteflyktsbestämmelse som avses i direktivet. Till följd av att undantag införts i olika avseenden möjliggörs en prövning i det enskilda fallet. I ett fall som det förevarande, dvs. när undantagsbestämmelserna inte är tillämpliga, får kravet i artikel 5.2 att fråga är om transaktioner som har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som ett av huvudsyftena anses uppfyllt. Det leder till att det inte strider mot direktivet att tillämpa de aktuella bestämmelserna om begränsning i avdragsrätten i 24 kap. IL i ärendet.

EUF-fördraget

Begränsningarna i avdragsrätten för räntor gäller företag i intressegemenskap. Företag är enligt 24 kap.10 a§ IL i intressegemenskap med varandra om ett av företagen, direkt eller indirekt, genom ägarandel eller på annat sätt har ett bestämmande inflytande i det andra företaget, eller företagen står under i huvudsak gemensam ledning. Med hänsyn härtill ska bestämmelserna prövas mot etableringsfriheten i artikel 49 i EUF-fördraget (se mål C-251/98, Baars, punkt 22).

Utgör ränteavdragsbegränsningen en inskränkning av etableringsfriheten?

Artikel 49 i EUF-fördraget förbjuder alla inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. Enligt artikel 54 ska bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen likställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. Även om bestämmelserna om etableringsfrihet enligt sin ordalydelse syftar till att säkerställa nationell behandling i värdstaten utgör de samtidigt ett förbud mot att ursprungsstaten hindrar en av dess medborgare eller ett bolag som bildats i överensstämmelse med dess lagstiftning från att etablera sig i en annan medlemsstat (se t.ex. mål C-446/03, Marks & Spencer, punkt 31).

EU-domstolen har, i ett mål som gällde källskatt som togs ut på räntebetalningar — före införandet av ränte- och royaltydirektivet — från ett belgiskt bolag till ett bolag i Luxemburg utan att någon motsvarande skatt utgick vid räntebetalning till ett belgiskt bolag, funnit att skillnaden i beskattning inte innebar någon inskränkning av etableringsfriheten (mål C-282/07, Truck Center SA). En utgångspunkt för bedömningen var att de berörda bolagen inte befann sig i situationer som var objektivt jämförbara (punkt 41). Domstolen framhöll också bl.a. att den inkomstskatt som utgick på juridiska personers ränteinkomster i Belgien låg på en sådan nivå att beskattningen av ränteinkomster inte innebar någon fördel för bolag hemmahörande i Belgien jämfört med skattesatsen som tas ut på ränteinkomster till bolag som inte var hemmahörande i Belgien (punkt 49).

Rättsfallet ger uttryck för att en medlemsstats utformning av sin inkomstskattelagstiftning är förenlig med EU—rätten om staten inte beskattar utländska inkomster eller utgifter eller utländska skattesubjekt ofördelaktigare än vad som gäller för inhemska förhållanden (jfr den i domen Truck Center SA åberopade domen i mål C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, domslutet samt punkterna 56—74, domen i mål C—231/05, Oy AA, punkt 37 och domen i mål C-487/08, kommissionen mot Spanien, punkterna 52-54).

Av det anförda följer att kravet att ränteutgiften ska beskattas i den andra medlemsstaten inte kan anses innebära någon inskränkning i etableringsfriheten.

En följdfråga är om den omständigheten att de prövade bestämmelserna ställer upp kravet att inkomsten som motsvarar ränteutgiften skulle ha beskattats med minst 10 procent i den stat där bolaget som mottar räntebetalningen hör hemma ändrar denna bedömning (jfr 24 kap. 10 d § första stycket 1 IL).

EU-domstolen har i flera fall slagit fast att ofördelaktiga konsekvenser av beskattningen i en medlemsstat som har sin grund i att två medlemsstater parallellt utövar sin beskattningsrätt — dvs. beskattar en viss inkomst eller avstår från beskattning — inte strider mot (aktuell bestämmelse i) EUF-fördraget (jfr domarna i målen C-298/05, Columbus Container Services, C-513/04, Kerckhaert-Morres och C-403/03, Schempp).

Med hänsyn härtill finner Skatterättsnämnden att inte heller kravet på beskattning med minst 10 procent i den andra staten utgör ett hinder mot etableringsfriheten.

Skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg

De aktuella bestämmelserna i 24 kap. 10 a—10 e §§ IL har tillkommit efter det att skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg införlivades med svensk rätt genom lagen (1996:1510) om dubbelbeskattningsavtal mellan Sverige och Luxemburg. Bestämmelserna tar sikte på just det slag av ränteutgifter som X har. Vid sådant förhållande står det klart att bestämmelserna om avdragsbegränsning har företräde och ska tillämpas oberoende av vad en tillämpning av bestämmelserna i skatteavtalet kan ge för resultat (jfr RÅ 2008 ref. 24).

Härav följer att skatteavtalet inte hindrar en tillämpning av de aktuella bestämmelserna.
  
Beslutande: André, ordf., Svanberg, Gäverth, Hellenius (skiljaktig), Lohela, Påhlsson (skiljaktig), Werkell (skiljaktig)

Sekreterare, tillika föredragande: Tottie

Skiljaktiga meningar

Hellenius, Påhlsson och Werkell är skiljaktiga beträffande fråga 1 och anför i den delen följande.

Vi anser att (n) miljoner kr av den aktuella skulden om (n+29) miljoner kr är hänförlig till förvärvet av aktier år 2002 i den mening som anges i 24 kap. 10 b § IL.

Motiveringen är följande.

Ränteavdragsbegränsningen i 24 kap. 10 b § IL omfattar räntor på skuld "till den del skulden avser ett förvärv av en delägarrätt från ett företag som ingår i intressegemenskapen". Formuleringen har inte preciserats i förarbetena. En restriktiv tolkning av ordalydelsen i denna skatteflyktsbestämmelse leder till slutsatsen att endast så stor del av skulden som motsvarar köpeskillingen vid X:s förvärv av samtliga aktier i Z från moderbolaget Y kan anses avse förvärvet ifråga. Aktierna förvärvades enligt ansökan för (n) miljoner kr. Således avser (n) miljoner kr av den aktuella skulden om (n+29) miljoner kr förvärvet av aktier. Den omständigheten att lånet därefter omsatts är en formalitet som inte kan ha någon betydelse för denna fråga.

Hellenius, Påhlsson och Werkell är vidare skiljaktiga beträffande fråga 2 och anser att frågan om avdragsrätt föreligger för räntan borde ha besvarats med ja.
Påhlsson anför för sin del följande.

Tolkningen av rekvisitet "huvudsakligen affärsmässigt motiverade" i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL

Enligt motiven ska rekvisitet huvudsakligen i ventilen användas som ett s.k. kvantifierande begrepp. Detta innebär att förvärvet och skulden till minst 75 procent ska vara affärsmässigt motiverade för att ventilen ska vara tillämplig. Kvantifierande begrepp som huvudsaklig, betydande (ca 20-30 procent), väsentlig (ca 40 procent) etc. förekommer på flera ställen i skattelagstiftningen (se prop. 1999/2000:2 del 1 s. 502 ff., SOU 1997:2 del 1 s.357 f . samt Påhlsson, Robert, Kvantifierande begrepp, Skattenytt 1999 s. 614 ff.). En förutsättning för att de ska kunna vara möjliga att tillämpa på ett intellektuellt godtagbart sätt är att den myckenhet som de refererar till är objektivt mätbar. Det är alltså inte endast det kvantifierande begreppet som måste vara mätbart utan även den referent som det hänvisar till. Man kan t.ex. fastställa 75 procent av viss yta, tid, användning eller liknande. Det är emellertid inte möjligt att på detta sätt fastställa att 75 procent av en motivering är affärsmässig, även om man har tillgång till en definition av begreppet affärsmässighet. Detta beror på att en motivering inte kan kvantifieras.

Slutsatsen blir att rekvisitet huvudsakligen affärsmässigt motiverad måste ges en kvalitativ och inte en kvantitativ tolkning, oaktat vad som anges i förarbetena. Av denna slutsats följer att förhållandet mellan affärsmässiga och andra skäl inte kan uttryckas med matematisk precision samt att skattefördelar inte nödvändigtvis behöver utesluta affärsmässiga skäl.

Härtill kommer att uttrycket affärsmässighet i såväl företagsekonomiskt som juridiskt språkbruk normalt torde omfatta även skattemässiga överväganden. Med hänsyn härtill kan det ifrågasättas om den uppdelning i affärsmässiga respektive skatteskäl som görs i motiven till de nu aktuella reglerna, har objektivt stöd i lagtextens ordalydelse.

Det finns en grundläggande norm i skatterätten med innebörden att de företagsekonomiska överväganden som görs inom ramen för ett aktiebolags verksamhet inte bör överprövas av fiscus. Denna tanke kommer bl.a. till uttryck i RÅ 2000 ref. 31 och i prop. 1998/99:15 s. 137: "Regeringen delar utredningens uppfattning att det är mindre lämpligt att frågan om organisatoriska skäl prövas av skattemyndigheter och domstolar. En sådan prövning blir med nödvändighet subjektiv och minskar förutsebarheten i regelsystemet." Denna grundläggande norm är alltså inte en omotiverad synpunkt utan en norm som är förankrad i grundläggande principer för skattesystemet.

De nu aktuella avdragsbegränsningsreglerna är uttryck för ett undantag från normen. Kraven på effektivitet och förutsebarhet måste dock ändå tillåtas göra sig gällande på ett sådant sätt, att tillämpningen av det vaga rekvisitet huvudsakligen affärsmässigt motiverade ges en så fast och förutsebar tillämpning som möjligt. Mot denna bakgrund är det direkt olämpligt att i efterhand pröva företagets förvärv och finansieringslösningar mot olika alternativ och därvid gradera deras affärsmässighet.

I motiven anges att kravet på affärsmässiga skäl innebär att "sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden" ska ligga till grund för de transaktioner som ska bedömas. Uttalandet har karaktär av cirkelresonemang. Det kan därför inte bidra till tolkningen av ventilen.

Vidare anges att syftet att minska det svenska beskattningsunderlaget inte får ha "för stora proportioner jämfört med de affärsmässiga motiven" samtidigt som det "förhållande att ett förvärv som får anses affärsmässigt motiverat också har en viss skatteeffekt" inte utgör ensamt skäl att vägra tillämpning av ventilen (lagrådsremissen Ränteavdragsbegränsningar i syfte att förhindra viss skatteplanering inom en intressegemenskap den 25 september 2008, Finansdepartementet, s. 52). Uttalandena, som finns i samma stycke, är motstridiga och vaga. De kan inte heller ge någon konkret vägledning för tolkningen av rekvisitet huvudsakligen affärsmässiga skäl. Den enda slutsats som säkert kan dras är att en avvägning ska göras.

Man behöver i stället ta fasta på sådana uttalanden i motiven som kan ge mer konkret vägledning. Ett led i detta är att fästa vikt vid de exempel som anges i lagrådsremissens allmänmotivering (lagrådsremissen s.51 f . men utan återgivande i propositionen).

Den svenska rättskällelärans förarbetsbegrepp (fiktionen om lagstiftarviljan) omfattar såväl serierna SOU och Ds som de förarbeten som därefter följer t.o.m. riksdagsprotokollet. Härvid anses gälla att det sist sagda har störst värde, och att ett senare uttalande tar över ett tidigare. I det aktuella fallet finns inget senare uttalande som står i strid med eller på annat sätt motsäger de exemplifieringar som finns i lagrådsremissen. Inte heller har den föreslagna lagtexten ändrats i propositionen. På samma sätt som ett utredningsbetänkande vid sådant förhållande får beaktas är det tillåtet att ta lagrådsremissen till hjälp vid lagtolkningen.

I lagrådsremissen anges uttryckligen att vissa transaktioner och företeelser indikerar förekomsten av affärsmässiga skäl. Dessa exempel är uppenbarligen uttryck för överväganden som legat till grund för lagstiftningsprocessen. De är också så konkreta att de kan ge viss förutsebarhet även vid tillämpningen av ett så vagt rekvisit som affärsmässighet. Om det står klart att förvärvet motsvarar något av de konkreta exempel som anges i motiven bör den skattskyldiges påstående om att förvärvet grundas på huvudsakligen affärsmässiga skäl godtas.

I ansökan har gjorts gällande att det aktuella förvärvet varit affärsmässigt, eftersom syftet varit att effektivisera den [aktuella] marknaden genom att lokalisera verksamheten i Sverige till en plats och ett bolag. Detta har åstadkommits genom ett koncerninternt förvärv åtföljt av en fusion. Skatteverket har för sin del accepterat uppfattningen att förvärvet var affärsmässigt motiverat. Lika med majoriteten anser jag att det saknas skäl att ifrågasätta affärsmässigheten i förvärvet.

Men man ska också pröva skuldens affärsmässighet. Enligt förarbetena torde det dock endast i undantagsfall vara aktuellt att självständigt ifrågasätta själva finansieringen.

Det kan konstateras att ett finansieringsbehov förelegat i det aktuella fallet.

Finansiering kan principiellt ske med hjälp av eget eller lånat kapital. Härvid gynnas lånefinansiering generellt av skattesystemet. Det kan inte krävas att de skattskyldiga aktivt söker den dyraste eller skattemässigt sämsta finansieringen. Det måste därför regelmässigt accepteras att man som i det nu aktuella fallet väljer lånefinansiering.

Det kan knappast påstås att koncerninterna lån generellt inte kan vara affärsmässigt grundade. Det måste i själva verket uppfattas som normalt att man åtminstone i större koncerner skapar koncerninterna finansieringslösningar. Att ett förvärv på detta sätt finansieras internt måste därför normalt uppfattas som affärsmässigt. I det aktuella ärendet anges särskilt att alla lånevillkor förutsätts vara marknadsmässiga.

Eftersom således ett finansieringsbehov förelegat och villkoren för det aktuella lånet varit marknadsmässiga blir slutsatsen att även skulden var affärsmässigt motiverad. Skulden blir inte mindre affärsmässigt motiverad för att en skattemässigt gynnsam lösning valts.

Under de angivna förutsättningarna är den s.k. ventilen tillämplig. Avdrag för räntekostnaderna ska därför medges enligt huvudregeln i 16 kap. 1 § IL.
 
Hellenius och Werkell anför för sin del följande.

Majoriteten anser inte att villkoren i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL är uppfyllda. Påhlsson anser till skillnad från majoriteten att kraven i detta lagrum är uppfyllda och att företaget därmed har rätt till avdrag för de aktuella ränte-utgifterna. Vi delar i och för sig Påhlssons bedömning men enligt vår mening ska dock förhållandet mellan de rent interna bestämmel-serna om ränteavdragsbegränsningar prövas i förhållande till, först skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg och, om denna prövning inte leder till avdragsrätt, sedan till EU-rätten.

Skatteavtalet mellan Sverige och Luxemburg

Som allmän utgångspunkt i skatteavtalsrätten gäller att de avtalsslutande staterna enligt intern rätt bestämmer för vilka utgifter eller kapitalförluster som avdrag får göras. Artikel 11 om ränta avser fördelning av beskattning för inkomstränta, och berör enligt vår mening inte de svenska reglerna om ränteavdragsbegränsningar. I en realekonomisk mening medför ränteavdragsförbudet en ökad skattebörda för den i Sverige hemmahörande gäldenären (X) eftersom underlaget för bolagsskatt ökar. Enligt vår mening kan emellertid inte ränteavdragsförbudet i sig betraktas som en skatt enligt artikel 2 i skatteavtalet med Luxemburg.

Diskrimineringsförbudet i skatteavtalet kan emellertid påverka huruvida en avtalsstat kan vägra avdrag för bland annat ränteutgifter. Det stadgas i artikel 24 punkt 3 i skatteavtalet att ränta från företag i en avtalsslutande stat (Sverige) till person med hemvist i den andra avtalsslutande staten (Luxemburg) är avdragsgill vid bestämmandet av den beskattningsbara inkomsten för sådant företag på samma villkor som betalning till person med hemvist i den förstnämnda staten. Denna bestämmelse avser att motverka en direkt diskriminering på grund av hemvist. I de aktuella svenska bestämmelserna finns inget särskilt villkor för ränta till person med hemvist i annan stat. De villkor som ställs för avdragsrätt gäller för ränta till såväl person hemmahörande i Sverige som person hemmahörande i den andra avtalsstaten. Bestämmelserna kommer även att ha en faktisk betydelse för lån mellan personer hemmahörande i Sverige. Enligt vår uppfattning utgör därmed inte ränteavdragsbegränsningarna en sådan direkt diskriminering som omfattas av skatteavtalets diskrimineringsförbud. Det framgår dessutom av punkt 74 i kommentaren till artikel 24 i OECD:s modellavtal, att diskrimineringsförbudet i artikel 24 punkt 3 inte avser att förhindra medlemsstaterna att tillämpa nationell lagstiftning mot underkapitalisering, och de svenska ränteavdragsbegränsningarna påminner i inte obetydlig omfattning om sådan lagstiftning.

Ränte- och royaltydirektivet

Vi delar majoritetens uppfattning att den svenska ränteavdragsbegränsningen är att betrakta som en sådan beskattning som omfattas av direktivet.

Artikel 5 i direktivet innehåller bestämmelser om bedrägeri och missbruk. I punkt 1 anges att direktivet inte ska påverka tillämpningen av nationella eller avtalsgrundade bestämmelser för att förebygga bedrägeri eller missbruk. Vidare sägs i punkt 2 att medlemsstaterna får, när det gäller transaktioner som har skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk som huvudsakligt syfte eller som ett av huvudsyftena, återkalla de förmåner som detta direktiv innebär eller vägra att tillämpa direktivet. Bestämmelsen har inte varit föremål för EU-domstolens prövning varför ledning för tillämpningen får hämtas i domstolens prövning av fusionsdirektivets skatteflyktsbestämmelse och domstolens praxis när det gäller rättfärdigande av bestämmelser som hindrar den fria rörligheten enligt fördraget.

I mål C-28/95, Leur-Bloem, tolkade domstolen fusionsdirektivets bestämmelse om skatteflykt så att den inte tillåter mekaniskt verkande skatteflyktsregler. En nationell skatteflyktsbestämmelse måste enligt domstolen möjliggöra en prövning i varje enskilt fall av om en transaktion företagits i skatteflyktssyfte.

Reglerna om ränteavdragsbegränsningar kan anses utgöra en sådan nationell skatteflyktsbestämmelse som avses i direktivet. Genom reglernas undantagsbestämmelser möjliggörs också en prövning i det enskilda fallet. Bestämmelserna får ändå den effekten att en transaktion som till icke oväsentlig del genomförs av affärsmässiga skäl och utan skatteundandragande syfte träffas av avdragsförbudet. Enligt vår mening är de svenska reglerna därmed inte proportionella och strider därför mot direktivet i ett fall som det förevarande.

Utgör ränteavdragsbegränsningen en inskränkning i etableringsfriheten enligt EUF-fördraget?

I mål C-324/00, Lankhorst-Hohorst, prövade EU-domstolen tyska underkapitaliseringsregler. De innebar att koncerninterna räntebetalningar omklassificerades till förtäckt icke avdragsgill vinstutdelning om ägarbolaget inte hade rätt till skattekredit. Utländska bolag och tyska offentligrättsliga juridiska personer och tyska juridiska personer som utövade ekonomisk verksamhet i en särskild bransch eller som hade uppgifter av allmänintresse saknade rätt till skattekredit. Domstolen fann att de tyska reglerna hindrade den fria rörligheten trots att de tillämpades även på räntebetalningar till inhemska subjekt. Reglerna var nämligen tillämpliga på räntebetalningar till utländska bolag medan de i de allra flesta fall inte kunde tillämpas på betalningar till inhemska bolag. Domstolen framhöll också att de tyska bolag som omfattades av reglerna hade så speciell karaktär att de inte kunde jämföras med vanliga vinstdrivande bolag.

Av domen framgår att regler som inte direkt är kopplade till nationalitet men som i realiteten endast drabbar utländska rättssubjekt utgör ett hinder för etableringsfriheten (se även mål C-294/97, Eurowings).

Den aktuella regleringen om förbud mot avdrag för vissa ränteutgifter är tillämplig på räntebetalningar till såväl utländska som inhemska juridiska personer. När det gäller ränteutgifter till svenska juridiska personer begränsar sig dock regleringen till situationer där mottagaren är ett företag som har möjlighet till avdrag för utdelning, dvs. investmentföretag och kooperativa företag, samt skattebefriade juridiska personer såsom kommuner och landsting. Bestämmelserna får den effekten att avdragsförbudet i de allra flesta fall drabbar räntebetalningar till utländska koncernbolag och innebär sålunda att det kan bli mindre förmånligt att låna pengar av ett bolag i annan medlemsstat. Bestämmelserna gör det därmed mindre attraktivt att t.ex. bilda dotterbolag i medlemsstater med en låg bolagsskatt.

Avdragsbegränsningen utgör därmed en inskränkning i den fria etableringsrätten som är otillåten om den inte kan rättfärdigas.

Kan avdragsbegränsningen rättfärdigas?

Syftet med de svenska reglerna i 24 kap. 10 a—10 e §§ IL är att hindra skatteplanering och skydda den svenska skattebasen (prop. 2008/09:65 s.43 f.).

EU-domstolen har underkänt en önskan att skydda en medlemsstats skattebas och att förhindra en förlust av skatteintäkter som rättfärdigandegrund (se t.ex. mål C-294/97, Eurowings och mål C-136/00, Danner). Däremot har domstolen accepterat att önskemålet att motverka skatteflykt kan utgöra en rättfärdigandegrund och att en nationell bestämmelse som inskränker etableringsfriheten således kan vara motiverad. För att en inskränkning i etableringsfriheten ska kunna motiveras måste enligt domstolen bestämmelserna inskränka sig till att hindra fiktiva upplägg som inte har någon ekonomisk förankring och som uteslutande arrangeras i syfte att undvika skatt (se t.ex. mål C-196/04, Cadbury Schweppes, punkterna 51 och 55 och mål C-524/04, Thin Cap Group Litigation, punkterna 74 och 92).

Det framstår enligt vår mening som klart att den svenska lagstiftningen går utöver detta då den inte enbart drabbar rent konstlade upplägg utan även transaktioner som till icke oväsentlig del företas av affärsmässiga skäl. Regleringen i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL strider därmed mot EUF-fördraget i ett fall som det förevarande.

Av det anförda följer att X ska dra av ränteutgifter avseende den skuld till Å som avser förvärv av andelar i Z.