X (Bolaget) är ett aktiebolag (société à responsabilité limitée), SRL, bildat i enlighet med aktiebolagslagen i Belgien. Det utgör ett s.k. Private Privak. Detta är en form av alternativ investeringsfond i Belgien med kollektiv investering i fonder där investering endast sker i onoterade andelar och i vissa typer av skuldinstrument.

I ett rättsutlåtande gällande ett SRL som utgör ett Private Privak anges bland annat följande.

Civilrättsligt gäller för SRL i Belgien att de är juridiska personer med egen rättskapacitet. Ett SRL kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter samt föra talan inför domstolar och andra behöriga myndigheter. Delägare i SRL kan inte fritt förfoga över bolagets förmögenhetsmassa och de har inget personligt ansvar i förhållande till bolagets skulder och förpliktelser. Detta gäller även för SRL som utgör Private Privak.

För Private Privak finns regulatoriska krav och regleringar som bland annat innebär att ett Private Privak bara finns under en begränsad livslängd. Det finns också begränsningar i vilka tillgångar som ett Private Privak kan investera i och, som utgångspunkt, även ett minimikrav på antalet investerare. Med innehav av andelar i ett Private Privak följer en rätt att delta och rösta vid bolagsstämman. Andelar kan fritt överlåtas till ny investerare förutsatt att investeringskravet om 25 000 euro för respektive delägare upprätthålls. Det finns möjligheter för ett Private Privak att organisera sig med flera delfonder (”sub-funds”) där varje del betraktas separat för sig.

Skatterättsligt gäller för ett SRL som har skattemässig hemvist i Belgien att det är obegränsat skattskyldigt för samtliga inkomster. Skattesatsen uppgår till 25 procent. För Private Privak som endast investerar i vissa kvalificerade tillgångar (Type 1 Private Privak) är beskattningsunderlaget begränsat till förmåner, gåvor som erhållits utan krav på motprestation samt ej avdragsgilla kostnader.

Bolaget, vars verksamhet i huvudsak kommer att bestå av att investera i och inneha onoterade andelar i företag, har sitt säte och sin verkliga ledning i Belgien och är därmed obegränsat skattskyldigt där. Bolaget avser att endast investera i den typ av kvalificerade tillgångar som innebär en beskattning på ett begränsat underlag.

Bolaget, som inte omfattas av regleringen om minimikrav på antal investerare och som inte kommer att ha några delfonder, överväger att under 2024 förvärva onoterade andelar i ett svenskt aktiebolag. Innehavet kommer att understiga 10 procent av såväl andelskapitalet som röstetalet för samtliga andelar i det aktuella företaget.

Bolaget vill veta om utdelningar på de onoterade andelarna är undantagna från kupongskatt i enlighet med 4 § sjätte stycket kupongskattelagen (1970:624), KupL, (fråga 1).

Om så inte är fallet vill sökanden veta om uttag av kupongskatt skulle strida mot EU-rättens etableringsfrihet alternativt den fria rörligheten för kapital (fråga 2).

Enligt Bolaget kan Skatterättsnämnden vid sin bedömning utgå från att det utgör ett utländskt bolag enligt 2 kap. 5 a § inkomstskattelagen (1999:1229), IL, och att de andelar som man överväger att förvärva ska anses som näringsbetingade enligt 24 kap. 33 § första stycket. Nämnden kan också utgå från att andelarna skulle ha omfattats av bestämmelserna om skattefrihet i 24 kap. 35–42 §§ eller 25 a kap. 5, 6 och 8 §§ om Bolaget hade varit ett svenskt företag.

Såväl Bolaget som Skatteverket anser att utdelningarna är undantagna från beskattning eftersom Bolaget är att jämställa med ett svenskt aktiebolag.

I KupL finns bestämmelser som innebär att källskatt tas ut på utdelningar på aktier i svenska aktiebolag som innehas av personer som är hemmahörande i utlandet.

Skattskyldighet för kupongskatt föreligger enligt 4 § första stycket bland annat för utdelningsberättigad utländsk juridisk person om utdelningen inte är hänförlig till inkomst av näringsverksamhet som bedrivits från fast driftställe här i riket.

Av lagrummets sjätte stycke framgår att skattskyldighet inte föreligger för utländskt bolag som avses i 2 kap. 5 a § IL och som motsvarar ett sådant svenskt företag som avses i 24 kap. 32 § 1–4, för utdelning på aktie om aktien är en sådan näringsbetingad andel som avses i 24 kap. 33 § första stycket 1 eller 2 samma lag.

I 4 § sjunde stycket KupL anges att som förutsättning för skattefrihet enligt sjätte stycket gäller att utdelningen skulle ha omfattats av bestämmelserna om skattefrihet i 24 kap. 35–42 §§ eller 25 a kap. 5, 6 och 8 §§ IL, om det utländska bolaget varit ett svenskt företag. I fråga om innehavstiden enligt 24 kap. 40 § samma lag gäller dock att andelen alltid ska ha innehafts minst ett år vid utdelningstillfället.

Med utländskt bolag avses enligt 2 kap. 5 a § IL en utländsk juridisk person som beskattas i den stat där den här hemma, om beskattningen är likartad med den som gäller för svenska aktiebolag. Som utländskt bolag anses alltid en utländsk juridisk person som hör hemma och är skattskyldig till inkomstskatt i en stat med vilken Sverige har ingått ett skatteavtal som inte är begränsat till att omfatta vissa inkomster, om personen omfattas av avtalets regler om begränsning av beskattningsrätten och har hemvist i denna stat enligt avtalet.

Med utländsk juridisk person avses enligt 6 kap. 8 § bland annat en utländsk association om, enligt lagstiftningen i den stat associationen hör hemma,
1. den kan förvärva rättigheter och åta sig skyldigheter,
2. den kan föra talan inför domstolar och andra myndigheter, och
3. enskilda delägare inte fritt kan förfoga över associationens förmögenhetsmassa.

Med näringsbetingad andel avses, enligt 24 kap. 32 §, en andel i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening, om den uppfyller villkoren i 33 § och ägs t.ex. av ett svenskt aktiebolag.

Ett av villkoren i 33 § är, utöver att andelen ska vara kapitaltillgång, att andelen inte är marknadsnoterad.

I 2 kap. 2 § anges att de termer och uttryck som används också omfattar motsvarande utländska företeelser om det inte anges eller framgår av sammanhanget att bara svenska företeelser aves. I förarbetena till detta lagrum uttalas att det inte är möjligt att ange hur nära den utländska företeelsen ska överensstämma med den svenska för att anses motsvara denna. Detta måste bli beroende av vilket slags företeelse och vilken regel det är fråga om (prop. 1999/2000:2 del 1 s. 519). Det får i det enskilda fallet avgöras om likheterna är så stora att den utländska företeelsen kan anses motsvara det som avses med den svenska termen (prop. 1999/2000:2 del 2 s. 22).

Vid bedömningen av om ett utländskt företag motsvarar ett svenskt aktiebolag vid tillämpningen av bestämmelserna om näringsbetingade andelar i IL ska både en civilrättslig och en skatterättslig jämförelse göras (RÅ 2009 ref. 100).

Av praxis gällande dessa bestämmelser framgår vidare att ett krav för att ett utländskt företag ska anses motsvara ett svenskt aktiebolag vid den skatterättsliga jämförelsen är att företaget är ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland (RÅ 2009 ref. 100, HFD 2017 ref. 29 och HFD 2019 ref. 49). Det förhållandet att det utländska bolaget rent faktiskt inte kommer att ha några inkomster som beskattas saknar betydelse för den bedömningen (se HFD 2022 not. 3 och HFD 2022 not. 41).

Frågan i ärendet är om de utdelningar som Bolaget kan komma att få på de onoterade andelarna i ett svenskt aktiebolag som man överväger att köpa ska beskattas enligt bestämmelserna i KupL.

Utifrån den redogörelse som Bolaget lämnat gäller frågeställningen ytterst om Bolaget motsvarar ett svenskt aktiebolag på sätt som anges i 4 § sjätte stycket. Om så är fallet föreligger inte någon skattskyldighet.

Den hänvisning som finns i 4 § sjätte stycket till bestämmelserna i IL med jämförelse mellan utländskt bolag och svenskt företag infördes i KupL i samband med reglerna om skattefri kapitalvinst och utdelning för näringsbetingade andelar infördes i IL (se prop. 2002/03:96 s. 150–152). De överväganden som görs och de krav som uppställs i den praxis som finns gällande tillämpningen av sistnämnda bestämmelserna gör sig därmed gällande även vid den prövning som nu är aktuell.

Utgångspunkten är alltså att vid prövningen av om ett utländskt bolag motsvarar ett svenskt företag ska både en civilrättslig och en skatterättslig jämförelse göras (se RÅ 2009 ref. 100).

Beträffande den civilrättsliga jämförelsen framgår av utredningen i ärendet att delägare i Bolaget inte är personligen ansvariga för Bolagets skulder och förpliktelser (jfr RÅ 2009 ref. 100). Även i övrigt får Bolaget anses motsvara ett svenskt företag vid en civilrättslig jämförelse.

Beträffande den skatterättsliga jämförelsen kan konstateras att Bolaget hör hemma i Belgien och är som utgångspunkt obegränsat skattskyldigt där för samtliga sina inkomster med en skattesats om 25 procent. Bolaget är därmed såväl formellt som reellt att anse som ett inkomstskattesubjekt i sitt hemland. Den omständigheten att Bolagets beskattning endast kommer ske på ett begränsat skatteunderlag, om något skatteunderlag alls, medför ingen annan bedömning (jfr HFD 2022 not. 3 och HFD 2022 not. 41).

Detta innebär att Bolaget inte är skattskyldigt för de utdelningar som Bolaget kan komma att få på de aktier man överväger köpa.

Med detta svar förfaller fråga 2.

I avgörandet har deltagit Anders Bengtsson, Katia Cejie, Mattias Dahlberg, Christina Eng (ordförande), Richard Hellenius, Olof Sundin och Eva Östman Johansson.

Ärendet har föredragits av Krister Rentrop.